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ESTUDIOS. filosofía-historia-letras
Invierno 1988

ERNESTO GARZÓN VALDÉS, DERECHO Y FILOSOFÍA

Author: Rodolfo Vázquez


Ernesto Garzón Valdés, Derecho y Filosofía, Fontamara 50, México, 1988. ISBN 968-476-062-0.

El libro que presentamos corresponde a la segunda edición de una primera que apareció en Ed.Alfa Barcelona, 1985, con la diferencia nada despreciable hoy día, de su costo económico.

La compilación reúne trabajos de siete filósofos del derecho alemanes -Robert Alexy, La idea de una teoría procesal de la argumentación juridica; Werner Becker, Los significados opuestos del concepto de consenso; Ralf Dreier, Derecho y Moral; Norbert Hoerster, Etica jurídica sin metafísica;

Hartmut Kliemt, Acerca de la coherencia de un liberalismo individualista estricto; Werner Krawietz, Derecho y racionalidad en la moderna teoría del derecho; y Lothar Kuhlen, Violaciones de normas en el derecho y la moral- con una presentación de Ernersto Garzón Valdés. El propósito del autor es claro: "Lo aquí expuesto no pretende en modo alguno ser un panorama de la filosofia del derecho alemana-occidental. Me interesaba tan sólo trazar un marco general que permitiera al lector de habla castellana no familiarizado con las teorías de los autores de este libro tener una idea aproximada de los temas que ellos tratan, dentro del contexto del pensamiento jurídico contemporáneo".

Este interés que asume Garzón Valdés como intermediario entre la filosofia alemana contemporánea y la filosofía del derecho hispanoamericana es el ejemplo de una labor infatigable como traductor, difusor y crítico que se inicia con una estancia prolongada en Alemania (1958 1964) al lado de filósofos como Hans WeIzel y Ulrich Klug y se extiende en Argentina durante diez años (1964-1974) en los que alterna la docencia con algunas actividades oficiales. En 1974, durante el gobierno de Isabel Perón, Garzón es cesado en su cargo y regresa a Alemania, donde en la actualidad es profesor en la Universidad de Maguncia. Su trayectoria intelectual prodríamos dividirla en tres etapas: La primera abarca su formación kelseniana en Argentina y su estancia en Alemania que culmina con el regreso a su país, donde posteriormente publica Derecho y "naturaleza de la cosa" (1970); la segunda, que llamaría una etapa de transición, cubre el periodo de su estancia en Argentina, donde su preocupación gira en torno al tema de la validez de las normas y el estudio comparativo de seis modelos diferentes: Kelsen, Suárez Hart Austin, Von Wright, y los juristas de la "naturaleza de la cosa";[Nota 1]Y la tercera, coincidente con su exilio, corresponde al encuentro con la obra de John Rawls y la "rehabilitación de la filosofía práctica" en Alemania.

En su libro Derecho y "naturaleza de la cosa", especialmente importante para comprender la presentación de esta compilación, analiza el pensamiento jusfilosófico de la posguerra caracterizado por un renacimiento del derecho natural. El texto se presenta como balance y al mismo tiempo un ajuste de cuentas con eljusnaturalismo, pero también con su contraparte, el juspositivismo. No hace mucho, haciendo retrospectiva, se refirió a este libro con las siguientes palabras que, pese a su extensión, vale la pena reproducir: "Dada mi formación kelseniana no dejaban de inquietarme las fuertes acusaciones que en aquellos años se formulaban contra el positivismo jurídico, concretamente la Teoría Pura, a la que se hacía prácticamente responsable de la implantación del nacionalsocialismo. Ya en 1945 Gustav Radbruch había escrito una serie de artículos que parecían un vuelco radical en supensamiento y comenzado a utilizar una expresión que pronto sería aceptada por no pocos juristas alemanes: 'la naturaleza de las cosas'. Aunque la lectura de los escritos de Bobbio sobre el desarrollo del positivismo en Italia y la polémica de Hart contra Radbruch me había convencido que la posición del nuevo jusnaturalismo alemán era insostenible, el hecho de que autores de tan diversa procedencia como el existencialista Maihofer el tomista Schambeck y el marxista Bloch sostuvieran posiciones que cabían dentro de la designación general de la corriente de la 'naturaleza de la cosas' despertó en mí una mayor curiosidad que se tradujo en los dos volúmenes que sobre el tema publiqué en 1970. Vistas las cosas 15 años más tarde, pienso que aquella obra tenía en el fondo una intención pedagógica: se trataba de un registro de libros que no valía la pena leer. O quizá sí: para ver de cerca la estrecha relación que suele haber entre términos tales como 'derecho natural' o 'naturaleza de las cosas' y lo que Stevenson llama 'definiciones persuasivas' para comprender, la importancia del jusnaturalismo y del juspositivismo como ideologías y la falacia que implica la asimilación indiscriminada de una u otra corriente con sistemas políticos determinados ".[Nota 2]

Estamos en 1970, pero lo cierto es que ya desde principios de los 60, con la obra de Hart y de Bobbio, se comenzó a tomar conciencia de la necesidad de superar críticamente los paradigmas tradicionales y buscar alternativas. En este afán es encomiable la labor que durante los 60 y principios de los 70 realizaron Garzón y otros filósofos argentinos como Genaro Carrió, Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin, Roberto Vernengo Eduardo Rabossi, y más recientemente Carlos Nino y Martín Farrell, asimilando y criticando las corrientes jusfilosóficas, y muy en particular, la anglosajona. Si algún valor hay que reconocerle a la filosofiaanalítica del derecho durante esos años en Argentina, además del rigor conceptual y metodológico, es la labor desmitificadora deljusriaturalis-mo y del juspositívismo, y la denuncia de su carácter ideológico. En este contexto y aunque corramos el riesgo de extender esta reseña, vale la pena citar unas palabras de Roberto Vernengo: "Ese mundo cristalino de esencias, regiones eidéticas, categóricas y condiciones de posibilidad, se nos vino abajo, a principios de los 50, con el simple y modesto ensayo de Von Wright sobre la lógica deóntica. Karnap, Reichenbach, Tarski, Wittgenstein comenzaron a resonar en la facultad de Derecho, donde hasta ese entonces sólo oíamos hablar de Kant, Husserl y de Heidegger (el tenebroso Heidegger dicho sea de paso, de la tenebrosa traducción de Gaos de Ser y Tiempo). Por cierto que Cossío y Gioja, partiendo de su formación fenomenológica, nos habían disuadido de tomar demasiado en serio las construcciones y la terminología del tomismo, y ello tanto más, cuando el jusnaturalismo tomista significaba en la Argentina, entonces y ahora, como en España por esos años, la versión oficial reaccionaria y oscurantista en el plano político ".[Nota 3] Para desgracia de un pensamiento tan fecundo como el jusnaturalismo aristotélico-tomista las últimas palabras de Vernengo expresan una gran verdad. No obstante, lo que resultaría ingenuo sostener es que exista una vocación intrínseca de la doctrina tomista paraj ustificar un régimen totalitario, fascista o dictatorial;[Nota 4] como resultaría ingenuo a estas alturas pensar lo mismo del positivismo jurídico cori respecto al régimen nazi, tal como lo demuestra Garzón en su presentación.

Pues bien, Garzón Valdés selecciona una serie de autores cuya obra ubica después de 1970 y, por lo tanto, con el denominador común de intentar ir más allá de la polémica clásica arriesgando nuevas alternativas de análisis e interpretación. Decimos después de 1970 porque, como señala el autor, sólo hasta esos años se comenzó a conocer en Alemania, las corrientes de la filosofia analítica y del realismo escandinavo (aunque hasta la fecha el gran desconocido siga siendo Norberto Bobbio). junto al interés de superar la vieja polémica, la filosofia jurídica alemana recibió la influencia de la llamada "rehabilitación de la filosofia práctica" y por lo tanto un renovado interés por el problema de las relaciones entre derecho y moral a partir de la polémica Hart-Radbruch -tema que tratan Dreier, Kuhlen y Hoerster-, entre derecho y política -Becker en afinidad intelectual con Hoerster- y derecho y economía -Kliemt. El tema de la racionalidadjurídica es tratado por Robert Alexy, para concluir con algunas reflexiones sobre el realismo jurídico a partir de los aportes de la teoría funcionalestructura) de los sistemas de Niklas Luhman, a cargo de Krawietz. En todos los trabajos se percibe, también unaclara influencia de filósofos que sin tratar los temas jusfilosóficos se han ocupado de problemas afines en el campo de la filosofia práctica. Garzón cita entre otros, a Patzig, Lenk, Albert, Apel, Habermas y Tugendhat. Por razones de espacio -y también de preferencia personal- nos limitaremos a desarrollar las principales ideas de Ralf Dreier y Norbert Hoerster quienes tratan la relación entre moral y derecho con aportaciones sugestivas y de indudable actualidad.

El texto de Dreier, claro y muy completo, analiza la relación entre moral y derecho a partir de la obediencia, obligatoriedad y validez de las normas. Para este propósito, divide el escrito en varios apartados: 1-2 historia de la relación, la tesis positivista de la separación entre derecho y moral según los ejemplos de Radbruch y Hart, la validezjurídica, una discusión con Martin Kriele en torno a la validez jurídica según que se plantee en los estados totalitarios o democráticos, para concluir con la decidibilidad racional y el papel del esquema derecha-izquierda en las discusiones politico-jurídicas.

Para Dreier, las respuestas históricas a la relación entre derecho y moral se pueden concretar en tres: a) la prioridad de la moral sobre el derecho que se impone en sociedades que están caracterizadas por concepciones relativamente homogéneas del derecho y de la moral, como fue la medieval, en la que el derecho natural estaba colocado encima del derecho positivo y en la que en caso de actos de gobierno contrarios al derecho natural, la resistencia estaba permitida; b) la prioridad del derecho sobre la moral que se desarrolló en tres etapas, la primera bajo la idea de que el derecho positivo no debe su obligatoriedad a la coincidencia con el derecho natural sino a la autoridad de imposición estatal que se fundamenta contractualmente (s. XVI-XVII ), la segunda --como reacción frente al peligro del abuso estatal- bajo la teoría y realidad de instituciones del Estado de Derecho democrático (s. XVIII), y la tercera vinculando el relativismo axiológico con el positivismo jurídico que se gestan en el s.XIX y logra una sólida formulación con KeIsen; y c) la preferencia general del derecho pero excepcionalmente la prioridad de la moral que es la tesis del segundo Radbruch.

Radbruch, continúa Dreier, llegó a la conclusión, después de la trágica experiencia del régimen nazi y contra el positivismo jurídico que según él aparecía como su soporte ideológico, que en caso de conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia, es decir, entre el derecho y la moral, por lo general hay que dar prioridad al derecho a menos que la contradicción del derecho positivo con respecto a lajusticia alcance una medida tan intolerable que la ley, en tanto derecho injusto, tenga que ceder ante la justicia. Hart se pronunció en contra de esta tesis arguyendo que si debido a su intolerábilidad moral ciertas normas no pueden ser derecho, introducimos confusión afirmando algo que mucha gente no cree. Más bien habría que decir que las leyes positivas pueden ser derecho pero ser un derecho tan reprochable que no merece obediencia. A su vez, Dreier critica la posición de Hart como insastifactoria porque es también expresión de una filosofia objetable, es decir, la que sostiene que el conflicto entre deberjurídico y deber moral es sólo un conflicto moral que. en tanto tal, tiene que quedar librado a la decisión del individuo. Con Kriele, piensa Dreier, que Hart no discutió a fondo los problemasjurídicos que plantea la arbitrariedad de cualquier régimen totalitario cuando se presenta bajo la forma de la ley, problemas que no se pueden reservar a la decisión de los individuos. Por otra parte, con respecto a la cuestión que formula Hart acerca de si es funcional utilizar un concepto amplio (positivismo jurídico) o restringido de derecho (Radbruch), piensa Dreier, contra el filósofo inglés, que la apertura valorativa y normativa que se desprende del concepto restringido de derecho es una expresión más adecuada para la complejidad de problemas que designa, algo que aparece claro cuando se analiza el concepto de validez jurídica.

La validez jurídica de una norma, piensa Dreier, se puede entender en un triple sentido: sociológico, jurídico y ético. Una norma vale socialmente cuando o bien es obedecida o su desobediencia es sancionada; vale jurídicamente, cuando ha sido promulgada por un órgano competente de acuerdo con la forma prescrita; vale moralmente cuando se considera como éticamente justificada. Ahora bien, el concepto de validez sólo se aplica a aquellas normas cuya creación está regulada por una norma de rango superior y en esta estructura jerárquica la norma superior en el derecho positivo (que es la Constitución, escrita o no) no puede pensarse, a su vez, como válida desde el punto de vista jurídico. Por lo tanto, se requiere de algún criterio metajurídico que puede ser: a) La suposición de que existe una norma básica de derecho racional que prescribe que hay que comportarse de acuerdo con la Constitución; b) La suposición de una norma básica pero sólo como condición lógicotrascendental o ficticia (KeIsen); c) Que las normas constitucionales valgan socialmente, es decir, que sean eficaces (Hart). Desde el punto de vista empírico (KeIsen-Hart) hay consenso en aceptar que la validez jurídica está condicionada por su eficacia social y es inútil plantear la relación entre validez jurídica y validez moral ya que no existe ninguna conexión necesaria entre moral y derecho. Desde el punto de vista normativo, la norma básica de derecho racional puede significar que: 1. Hay que comportarse de acuerdo con la Constitución independientemente de que ésta satisfaga o no los criterios del Estado de Derecho o que las normas puedan ser éticamente justificadas (esquema hobbesiano); 2. Comportarse de acuerdo con la Constitución siempre que ésta satisfaga los criterios del Estado de Derecho aún cuando las normas no puedan ser éticamente justificadas (esquema kantiano); 3. Comportarse de acuerdo con la Constitución, que satisfaga los criterios del Estado del Derecho, y sus normas no contradigan los principios de la moral o de la justicia (esquema radbruchiano). Según Dreier, hay razones para preferir la tercera opción, entre otras, por ser la más diferenciada. Idea, ésta última, que comparte con Kriele aunque Dreier no llegue a las mismas conclusiones de este autor.

En contra de Hart y KeIsen, Kriele sostiene que existe una relación necesaria entre derecho y moral porque el deber de obedecer al derecho en última instancia sólo se puede fundamentar en un deber moral. En este sentido, los ordenamiento jurídicos de los Estados totalitarios carecen de legitimidad ético-jurídica a diferencia de los Estados democráticos. En los primeros, la resistencia está permitida moral y jurídicamente aunque no ordenada ya que su práctica presupone la disposición al martirio. En los segundos, las normas son básicamente legítimas desde el punto de vista ético-jurídico aunque puede haber leyes evidentemente inmorales. Pero aquí la resistencia no se fundamenta jurídica sino moralmente y sólo bajo dos presupuestos: tienen que ser injusticias extremas especialmente graves y el que se resiste debe correr con el deber de fundamentación y con la carga de la prueba. El test de estos presupuestos es que quien predica la resistencia debe aceptar las sanciones que la rigen y dado que éstas estan sujetas al control judicial de un Estado de Derecho, se presupone coraje civil pero no disposición al martirio. Dreier corrige a Kriele señalando que en los Estados de Derecho la resistencia se puede fundamentar no sólo moral sino también jurídicamente invocando los derechos fundamentales positivizados en la Constitución. Otro problema es saber si en un Estado de Derecho que posee un sistema completo de derechos fundamentales y de protección jurídica, existe la necesidad de reconocer un derecho de resistencia pre o supra estatal, es decir, "jusnaturalista ".

Con respecto a lo anterior, como señala Garzón, un asunto es la inclusión en la Constitución de disposiciones con un claro contenido ético--como propone Dreier- y otra la justificación ética de las mismas. Este es el problema que analiza Hoerster quien se pregunta: ¿Existen principios de un comportamiento socialjusto que sean fundamentables con la razón?

Hoerster piensa que las normas pueden fundamentarse racionalmente en un sentido limitado. Partiendo de la tesis weberiana de la separacion entre el ámbito del ser y del deber ser, piensa Hoerster que el filósofo moral debe considerar las convicciones morales cotidianas y sujetarlas a un examen crítico que, por una parte, explicite, en una formulación lógicamente coherente, las premisas de nuestra argumentación moral y, por otra, las libere de todo contexto metafísico. Esto último supone rechazar la actitud especulativa según la cual los criterios básicos de la ética requieren de alguna preconcepción metafísica, y la actitud positivista, según la cual nuestros juicios morales serían profesiones irracionales de fe que conducirían a teorías vacías. En otros términos, una norma no puede fundarse objetiva sino subjetivamente. Pero ésta no es una concesión al irracionalismo ya que entre las normaciones fundamentales de diferentes individuos puede producirse un consenso intersubjetivo.

Una fundamentación intersubjetiva de una determinada norma X es posible en la medida en que X, de acuerdo con el estado de cosas vigente, sea adecuada para promover los intereses o los objetivos de diferentes sujetos.

Hoerster ilustra este tipo de fundamentación con un ejemplo concreto: la prohibicion general de matar. Imaginemos, como propone el autor, la situación de convivencia humana totalmente desprovista de normas, que incluye el supuesto de que al hombre no le sean dadas normas objetivas en sentido ontológico, es decir, independientes de la voluntad de otros hombres o de la sociedad. En esta situación es fácil suponer que no pocas personas tendrían el deseo de matar y -a la larga o la corta de ser muertos. Pero este estado de cosas sería considerado por todos como desagradable pues cada cual tendría un fuerte interés en su propia supervivencia como en la de su familia y amigos. Una norma que prohibiera matar estaría, en todo caso, para la gran mayoría de los hombres, fundamentada intersubjetivamente. El problema que salta a la vista es obvio: ¿Qué pasa con la minoría que prefiere la posibilidad del matar indiscriminado a la seguridad de no ser muerto? ¿De dónde saca la mayoría, aún cuando se trate del 99.9% el derecho para imponer la prohibición de matar? Para el "outsider" esta prohibición no está fundamentada, pero esto no significa que no lo esté con respecto al representante de la mayoría interesada en la supervivencia; lo está como norma general que no admite excepciones. Y dado que desde el punto de vista subjetivo no puede existir un derecho pre o supra positivo, la imposición de la norma al "outsider" es un asunto de poder. Algo muy natural, piensa Hoerster, si se entiende que todo orden jurídico se basa, a fin de cuentas, en una voluntad que está vinculada con el poder de su realización.

Como señala Garzón, la postura de Hoerster deja abierta varias cues. tiones: si en lugar del ejemplo de la prohibición de matar y su imposición a los pocos que prefieren matar arbitrariamente, pensamos en el problema de la discriminación racial de las minorías ya no es tan fácil aceptar el criterio de una fundamentación intersubjetiva de la mayoría; pero además, continúa el autor, aún en el caso de un ordenjurídico que sirviera prácticamente los intereses de cada cual, la mera unanimidad de intereses sin ninguna restricción valorativa puede conducir a sociedades moralmente repugnables como las descritas por Mary Gibson con el ejemplo de los "amos" y "esclavos" voluntarios.

Al final de este rápido recorrido nos parece que tanto Dreier como Hoerster son ejemplo de la vitalidad de la filosofia jurídica alemana y de los intentos -en diálogo constante con el pensamiento anglosajón- de superar los esquemas clásicos. El primero en deuda con una fuerte tradición kantiana; el segundo con pensadores como Apel y Habernas y su ética discursiva o intersubjetiva. Probablemente, para que el cuadro de doctrinas con respecto a la relación moralderecho quedara completo nos hubiera gustado leer algún texto de Martín Kriele u otro autor en la línea de unjusnaturalismo crítico. A pesar de ello, hay que reiterar el acierto de Garzón Valdés en la selección de autores y alentar su interés por familiarizar al lector en español con estas doctrinas.

RODOLFO VÁZQUEZ


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